Nye tider: EU’s afskaffelse af liniekonferencerne giver nye udfordringer for en i forvejen klemt branche.

I en tid hvor det generelle fragtmarked som bekendt ikke er nær så lukrativt, som det var for blot to måneder siden, har rederierne med ophævelsen af gruppefritagelsesreglerne fået endnu mere at se til.

Forhistorien skal findes i det oprindelige Fællesmarkeds grundlov, da den så dagens lys for snart 50 år siden og her fandtes de regler, vi i dag kalder EU’s konkurrenceregler, De går i korthed går ud på, at virksomhederne inden for fællesskabet skal konkurrere på livet løs, så ”blodet sprøjter” - til gavn og glæde for forbrugerne, idet forventningen er, at mest mulig konkurrence giver lavest mulige priser. Oprindelig fandtes de vigtigste regler i artikel 85 og 86, som groft sagt i dag er identisk med artikel 81 og 82.

Artikel 81 siger, at ingen virksomheder må indgå aftaler eller indrette sig i øvrigt på en sådan måde, at priser og andre vilkår koordineres, og dermed holdes kunstigt oppe, og artikel 82 er den regel, der handler om, at virksomheder med en så stor andel af et bestemt marked indtager en dominerende stilling og dermed så at sige har monopol et marked, og dermed kan holde priserne oppe.

Sidstnævnte bestemmelse har ad flere gange været brugt herhjemme med vekslende held mod diverse havne.

Forordning (EØF) nr. 4056/1986, der fastsatte de nærmere regler for anvendelsen af fællesskabets konkurrenceregler på søtransport, havde oprindelig to funktioner. For det første indeholdt den procedureregler for håndhævelse af konkurrencereglerne inden for søtransportsektoren, og denne funktion blev for så vidt overflødig fra 1. maj 2004, fordi søtransport blev lagt ind under den generelle gennemførelsesbestemmelse, som anvendelse af EU’s konkurrenceregler på konkurrenceområdet om anvendelse.

For det andet indeholdte forordningen en række specifikke konkurrenceregler for søtransportsektoren, bl.a. den såkaldte gruppefritagelse for linierederier.

Aftaler, der er omfattet af en gruppefritagelse, som den der har været gældende for liniekonferencer, er i princippet konkurrencebegrænsende efter artikel 81, men kan indebære en række positive virkninger, som igen kan bevirke, at de kan fritages efter bestemmelserne i traktatens artikel 81, stk. 3.

I givet fald er de betingelser, som skal være opfyldt for at opnå fritagelse:

1. at aftalen bidrager til større effektivitet eller er udviklingsfremmende,

2. at forbrugerne får en rimelig andel af disse fordele,

3. at aftalen ikke virker mere begrænsende end nødvendig for at opnå disse formål, og

4. at aftalen ikke bevirker, at konkurrencen udelukkes på en stor del af markedet.

De fire betingelser skal alle være opfyldt, når en gruppefritagelse er vedtaget.

Når Kommissionen har ønsket at ophæve gruppefritagelsen på liniekonferencer skyldes det, at det er Kommissionens opfattelse, at linieskibsfarten har undergået væsentlige strukturmæssige ændringer, siden forordningen fra 1986 blev vedtaget.

Det var Kommissionens opfattelse, at de fire nævnte betingelser for gruppefritagelse på fælles pris-fastsættelse og regulering af kapaciteten for liniekonferencer ikke var opfyldt under de nugældende markedsforhold, derved at man ikke fandt, at der længere kunne påvises tilstrækkelig positiv effekt, der for forbrugerne (afskibere og speditører) og desuden at størstedelen af liniekonferencetrafikken efterhånden foregik på baggrund af individuelle, fortrolige servicekontrakter mellem afskiberne, og dermed uden for liniernes fælles prisfastsættelse.

Dette havde efter Kommissionens opfattelse skadet stabiliteten i verdenshandlen og samtidig havde andre former for aftaler som konsortier og alliancer vunder indpas som middel til omkostningsdeling mellem rederierne.

Kommissionen vurderede, at ophævelsen af gruppefritagelsen ville tilgodese EU’s eksportører ved at reducere priserne, samtidig med at stabiliteten og kvaliteten kunne opretholdes, hvilket igen skulle medføre, at industriens konkurrenceevne blev accelereret i overensstemmelse med den strategi, som EU fastlagde på Topmødet i Lissabon i 2000.

Den 1. juli 2008 udstedte Kommissionen et sæt retningslinjer (Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Maritime Transport Services) og disse retningslinjer opstiller de principper, som Kommissionen vil lægge til grund ved afgrænsning af de enkelte markeder og ved vurderingen af de samarbejdsaftaler inden for søtransporten, som berøres direkte af de ændringer, der er sket ved vedtagelsen af rådets forordning nr. 1419/2006, hvilket dermed i princippet vil sige liniefart cabotage sejlads og international trampfart.

Det er retningslinjernes formål at gøre det lettere for virksomhederne og sammenslutningen af virksomheder inden for søtransport (til og fra havne inden for EU) at vurdere, om de aftaler, de indgår, er i overensstemmelse med artikel 81 i traktaten.

Den omtalte forordning 1419/2006 udvidede traktatens konkurrenceregler til også at omfatte cabotage og trampfart, og som følge heraf er alle sektorer inden for søtransporten fra 18. oktober 2008 underlagt de almindelige gældende regler inden for EU’s konkurrenceret.

Herudover ophævede 1419/2006 tillige forordningen 4056/1986 om fastsættelse af de nærmere retningslinier for anvendelsen af EF-traktatens daværende (artikel 85 og 86) nu 81 og 82 for søtransport, og dermed den gruppefritagelse for liniekonference, der gav rederierne, der var med i liniekonferencerne, lov til at fastsætte fragtkrav af andre transportvilkår.

Dette sker, fordi at konferencesystemet ikke længere opfylder betingelserne i traktatens artikel 81, stk. 3 og fra og med den 18. oktober 2008 gælder gruppefritagelsen således ikke længere.

Der er nogle typer af tekniske aftaler, der ikke falder ind under forbuddet i traktatens artikel 81, fordi de ikke er konkurrencebegrænsende.

Dette gælder f.eks. de såkaldte horisontale aftaler, der alene har til formål og til følge at implementere tekniske forbedringer eller etablere et teknisk samarbejde.

Aftaler om opfyldelse af miljønormer kan også anses at falde ind under denne kategori.

Derimod kan aftaler, der drejer sig om priser, kapacitet eller andre konkurrenceparametre, mellem konkurrenter aldrig falde ind under denne kategori.

Nogle af de aftaletyper, der stadig ”kan” være tilladte, er de inden for trampfarten så anvendte pool-arrangementer. Der kan typisk være tale om en fragt-pool, hvor der indgår et antal af skibe af samme type. Der er altså forskellige rederier, som administreres under et, fælles manager, markedsføring, forhandling af fragtrater, og centralisering af indtægter og omkostninger, planlægning af sejladser, udpegelse af havneagenter, udstedelse af fakturaer, og bestilling af bunkers mv.

Pool-aftaler er ikke omfattet af forbuddet i traktatens artikel 81, stk. 1, hvis pool-deltagerne ikke er faktiske eller potentielle konkurrenter.

Det er f.eks. tilfældet, hvor to eller flere rederier etablerer en pool alene med det formål at byde på og levere fragtopgaver, som de ikke ville have kunnet byde på eller udføre på egen hånd. Denne konklusion bliver ikke ugyldig i sager, hvor sådanne pool-aftaler engang imellem omfatter anden last, der repræsenterer en lille del af den samlede mængde.

Pool-aftaler mellem konkurrenter, der er begrænset til fælles salg, har som regel til formål og medfører en samordning af disse konkurrenters prispolitik er ikke tilladte.

Hvis poolen ikke har til formål at begrænse konkurrencen, er det nødvendigt at analysere dens virkninger på markedet. En pool-aftale er omfattet af artikel 81, stk. 1, hvis den må antages at have en mærkbart skadelig indvirkning på konkurrence-parametrene på markedet, dvs. bl.a. priser, omkostninger, produktvarietet, service, kvalitet og innovation.

Aftaler kan have en sådan virkning, hvis de mærkbart begrænser rivaliseringen mellem aftaleparterne indbyrdes eller mellem dem og tredjeparter

Visse trampfartpool-aftaler omfatter ikke fælles salg, men medfører alligevel en vis grad af samordning af konkurrenceparametrene (f.eks. fælles tidsplan eller fælles køb). Sådanne tilfælde er kun omfattet af traktatens artikel 81, stk. 1, hvis parterne har en vis markedsposition

Hvis en pool falder ind under traktatens artikel 81, stk. 1, må de involverede virksomheder sikre, at den opfylder de fire kumulative betingelser i artikel 81, stk. 3. Artikel 81, stk. 3, udelukker ikke på forhånd bestemte aftaletyper.

Helt principielt er alle konkurrencebegrænsende aftaler, der opfylder de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, omfattet af undtagelsesbestemmelsen. Denne vurdering omfatter en ”glidende skala”. Jo større den konkurrencebegrænsning, som er påvist efter artikel 81, stk. 1, er, desto større skal effektivitets-gevinsterne og forbrugernes andel i fordelene være.

Bundlinien på de nye regler er altså, at siden 18. oktober 2008 er liniekonferencerne ulovlige i Europa, og det er dermed ulovligt, hvis rederierne drøfter fragtrater, tillæg eller kapacitet med andre transportører i relation til anløb af europæiske havne.

Derudover bør rederierne gennemgå og eventuelt revidere samtlige de aftaler, de har liggende (det er naturligvis allerede sket). Ligesom rederierne bør udnytte den to-årsfrist, man har fået til at udvikle kommercielle strategier til erstatning for konferencerne.

Konsekvenserne er således bl.a., at de sanktioner, der gælder over for virksomheder, der overtræder konkurrencereglerne, nu også gælder for rederier, og dermed de filialkontorer, udenlandske rederier har her i Danmark.

Man skal være opmærksom på, at myndighederne har ”lange antenner” og der skal meget mindre end en ”vildfaren e-mail” til at foranledige en kontrolundersøgelse (dawn raid).

De bøder, der falder, er efterhånden ganske betydelige, og ethvert rederi og rederikontor med respekt for sig selv, bør ligge inde med en ”compliance manual”, hvori der minutiøst beskrives bl.a., hvordan man agerer i det daglige, og dermed undgår at komme i karambolage med konkurrencereglerne.

Samtidig bør manualen indeholde forholdsordrer med en beskrivelse af, hvordan medarbejderne skal forholde sig, hvis Konkurrencemyndighederne kommer på besøg. Virksomhederne har naturligvis en forpligtelse til at spille med på myndighedernes ønske om at få udleveret forskellige former for materiale, men det er naturligvis også vigtigt at kende den omtrentlige grænse, om hvad man skal sige og gøre.

I Danmark indeholder konkurrenceloven i § 17 en bestemmelse om, at Konkurrencerådet kan kræve alle oplysninger, herunder regnskaber og regnskabsmateriale, udskrift af bøger, andre forretningspapirer og elektroniske lagrede data, som skønnes nødvendige.

Herudover er der i § 18 en direkte hjemmel til at foretage ”kontrolundersøgelser”, der indebærer, at styrelsen får adgang til en virksomheds eller en sammenslutnings lokaler og transportmidler med henblik på at kunne gøre sig bekendt med at tage kopi af enhver oplysning, herunder regnskaber, mv.

I stk. 4 er indeholdt en meget anvendt bestemmelse om, at Konkurrencestyrelsen kan tage identiske elektroniske kopier, der kaldes ”spejlinger” af dataindhold og at man kan medtage det kopierede materiale med henblik på at gennemgå det senere.

Når konkurrencestyrelsen ofte sammen med politiet indfinder sig i en virksomhed eller en brancheorganisation (sammenslutning af virksomheder) har virksomheden inden undersøgelsen påbegyndes krav på at få udleveret den beslutning, der er foretaget af Konkurrencestyrelsens direktør - og den retskendelse, der fastslår, at styrelsen har adgang til at fortsætte undersøgelsen, samt i øvrigt til at få forevist legitimation for de medarbejdere, der foretager kontrolundersøgelsen.

Virksomheden har endvidere ret til at søge advokatbistand, men Konkurrencestyrelsen er ikke forpligtet til at afvente, at advokaten dukker op.

Jeg har selv været ude for at være blevet kontaktet af en klient, som blev udsat for et ”dawn raid” på et tidspunkt, hvor jeg befandt mig i udlandet og der kan jo godt lige gå nogle minutter, inden man får fat i en substitut.

Blandt de ting, der er undtaget for kontrollen er korrespondance med virksomhedens (eksterne) advokat vedr. rådgivning om virksomhedernes overholdelse af konkurrenceloven. Dette fortrolighedsargument gælder dog ikke, hvis der er tale om husjurister, såkaldte in house lawyers.

Omvendt er virksomheden forpligtet til at være behjælpelig med at skaffe Konkurrencestyrelsen adgang til alle lokaler og firmabiler, og adgangen gælder også til aflåste lokaler, skabe, skuffer, mv., og styrelsens medarbejdere har ret til, hvis det er nødvendigt, at tilkalde en låsesmed til at åbne for aflåste lokaler og skabe.

Virksomhedens medarbejdere har endvidere pligt til at svare på spørgsmål om faktuelle forhold, f.eks. om virksomhedens organisation, hvor bestemte medarbejdere er placeret, hvor konkrete dokumenter befinder sig, hvordan de er systematiseret, samt om betydningen af konkrete dokumenters indhold i initialer, forkortelser og lign.

Undlader man at give disse oplysninger, eller giver man forkerte oplysninger, kan man risikere at indkassere en bøde.

Konkurrencestyrelsen har endda ret til i visse tilfælde at bede virksomhedens ledelse og medarbejdere om at vise indholdet af deres lommer, tasker og lignende.

Besøget skal så vidt muligt foretages med én dag og hvis det ikke er muligt, kan styrelsen vælge at forsegle relevante lokaler og oplysninger i op til tre hverdage, og når det hele er overstået, går styrelsen hjem og foretager en vurdering af de oplysninger, der er indhentet.

Det bliver spændende at se, hvilke praktiske erfaringer, branchen skal evaluere over de næste år.