19. september blev en sort dag for Danske Havne i almindelighed og Fredericia i særdeleshed.

Af advokat Henrik Kleis, advokatfirmaet Delacour, Århus

(email hk@delacour.dk)

Den 19. september 2007 blev dagen hvor Landsskatteretten traf afgørelse i to sager hvor særligt den ene har givet mangen en glat havnepande hidtil usete og dybe rynker.

Den ene afgørelse, der omtales sidst i denne artikel vedrørte en ansøgning om skattefri tilførsel af aktiver, var måske af størst interesse for Fredericia selv, hvorimod den anden om skattepligt eller ej, er af mere principiel og vidtrækkende betydning for havnene. Konkret medfører denne afgørelse, at Fredericia Havn skal betale skat af sit overskud og regningen, der skulle beløbe sig til omkring 18.000.000 kr. blev primært udløst, fordi havnen har udlejet en del af sit område til aktiviteter, der efter myndighedernes opfattelse ikke er direkte relateret til basal drift af en erhvervshavn.

Fredericia Havn A/S er ligesom et andet driftsselskab, Nyborg havn A/S ejet af holdingselskabet Associated Danish Ports (ADP), som igen ejes af Fredericia, Nyborg og Middelfart Kommuner, og havnen i Fredericia har igennem en længere periode udlejet havneområdet til formål som Landsskatteretten nu ikke finder havnerelateret.

Det lovmæssige udgangspunkt for dette scenarie er selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, hvoraf det fremgår, at aktieselskaber hjemmehørende her i landet er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven. Af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, fremgår visse undtagelser til denne generelle skattepligt for aktieselskaber. Således fremgår det af § 3, stk. 1, nr. 4 (gældende fra og med indkomståret 2003):

"Havne, herunder lufthavne, der er åbne for offentlig trafik, samt gas-, vand- og fjernvarmeværker, når adgangen til leverance fra værket står åben for alle inden for det område, hvori værket arbejder, alt for så vidt havnens eller værkets indtægter, bortset fra normal forrentning af en eventuel indskudskapital, ifølge vedtægtsmæssig bestemmelse udelukkende kan anvendes til havnens eller værkets formål. Betingelserne i 1. pkt. er opfyldt, selv om en havn eller lufthaven udøver aktivitet, der falder uden for formålet, såfremt disse aktiviteter udøves i et skattepligtigt datterselskab."

ADP og Fredericia havde ellers med bl.a. havnens revisor i hånden taget en runde omkring skattemyndighederne allerede omkring årtusindeskiftet, hvor der blev taget kontakt til Skat for at få afklaret selskabets skattestatus, bl.a. på baggrund af en række lejekontrakter, hvorefter havnen udlejede arealer og bygninger til en lang række virksomheder.

Drøftelserne mundede ud i af Fredericia Kommunes Skatteforvaltning den 6. februar 2001 skrev bl.a. følgende som et svar på et af havnens revisor fremsendt mødereferat fra et fælles møde:

”…Skattepligtsforholdene for Fredericia Havn A/S efter omdannelse til aktieselskab

Vi er enige i, at med havnens nuværende aktivitet er selskabet fritaget for skattepligt efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4. Ved bedømmelsen har vi lagt følgende til grund:

Vedtægterne indeholder de fornødne udbyttebegrænsninger.

Havnens indtægter, bortset fra normal forrentning af eventuel indskudskapital - jf. vedtægterne, udelukkende kan anvendes til havnens formål.

Der kan godkendes en normal forrentning af indskudskapitalen med 1% over diskontoen. Havnen er åben for offentlig trafik.

Fredericia Havns eventuelle overgang til skattepligtig virksomhed

Med vedtagelsen af lovforslag L29/2000-01 - nu lov nr. 1278 af 20. december 2000 er der indført en ny § 5 D i selskabsskatteloven, der fastsætter regler for skattepligtens indtræden for selskabers overgang fra skattefrihed efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1 til almindelig skattepligt efter § 1. Den nye bestemmelse fastsætter også indgangsværdier for aktiver og passiver, som selskabet ejede før overgang til skattepligtig virksomhed.

Spørgsmålet om skattepligtens indtræden og indgangsværdier er herefter lovreguleret i den ny § 5 D i selskabsskatteloven.

…”

Denne for havnen så positive tilkendegivelse blev senere ændret af ToldSkat Sydjylland, der for så vidt angår ”forventningsprincippet” (havnens forventning til at kommunens tilkendegivelse holdt vand) bemærkede, at denne afgørelse ikke var bindende og i øvrigt afgivet på et ”ufuldstændigt grundlag”.

Vi springer herefter de senere betragtninger og mellem regninger over og helt frem til Landsskatterettens afgørelse.

Landsskatteretten skulle nu forholde sig til skattepligten således som den tog sig ud med ændringen, der havde virkning fra indkomståret 2003. Landsskatteretten udtalte at ”idet det er "havne", der ifølge bestemmelsen er undtaget fra skattepligtigt, anses det at følge af ordlyden, at det er en betingelse for skattefriheden, at samtlige aktiviteter skal vedrøre havnevirksomhed. Dette følger tillige af forarbejderne til lov nr. 313 af 21. maj 2002 (der indsatte 2. pkt. i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4), jf. bemærkningerne til lovforslag 99 af 7. februar 2002, hvoraf blandt andet fremgår:

"Såfremt en havn eller lufthavn påbegynder udøvelse af såkaldt sideordnet aktivitet, dvs. aktiviteter, der ikke medgår til det formål, der betinger skattefriheden, fortabes skattefriheden, og alle aktiviteter bliver herefter undergivet skattepligt".

Det anses herunder for en betingelse for skattefriheden, at udlejede eller bortforpagtede arealer anvendes til aktiviteter, der vedrører havnevirksomheden.

Da Selskabet i de pågældende indkomstår anses at have haft aktiviteter, der ikke er nødvendige for at drive havnevirksomhed, kan Selskabet ikke anses for omfattet af skattefriheden i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4. Der er herved særligt henset til aktiviteterne vedrørende udlejning til blandt andet Finanskredit Syd, IVS ApS, Hotel Postgaarden, Sandal Trælasthandel, Bravida og Rahbekfisk A/S.

Af ikrafttrædelsesbestemmelsen i lov nr. 313 af 21. maj 2002 (der indsatte 2. pkt. i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4), § 19, stk. 13, fremgår, at ændringen af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4, har virkning fra den 1. januar 2003, og at havne og lufthavne, der den 1. januar 2002 var skattefri efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4, jf. lovbekendtgørelse nr. 299 af 27. april 2000, som senest ændret ved § 2 i lov nr. 1033 af 17. december 2001 (den tidligere affattelse), ikke er skattepligtige for tiden før den 1. januar 2003. Af forarbejderne til bestemmelsen, jf. bemærkningerne til lovforslag 99 af 7. februar 2002, fremgår blandt andet:

"Den hidtil gældende skattefritagelsesbestemmelse i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4, indebærer, at havne og lufthavne, der har sideordnede aktiviteter, bliver skattepligtige af alle indtægter. Da der i praksis har været en vis usikkerhed om, hvad begrebet sideordnet aktivitet omfatter, findes det mest hensigtsmæssigt at foreslå, at havne og lufthavne, der hidtil har anvendt skattefritagelsesbestemmelsen, ikke bliver skattepligtige for tiden før den foreslåede ændring af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4, har virkning. Derved gives havne og lufthavne hvis de har behov derfor - en rimelig frist til at omorganisere deres aktiviteter."

Landsskatteretten konkluderede herefter at selskabet herefter ikke havde en retsbeskyttet forventning om, at det i de pågældende indkomstår ville blive anset for omfattet af bestemmelsen om skattefrihed i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4. Der var herved særligt lagt vægt på, at en eventuel opnået retsbeskyttet forventning, som Selskabet måtte have opnået ved skatteforvaltningens tilkendegivelse af 26. februar 2001, måtte anses for bortfaldet ved lovændringen af 21. maj 2002 og forarbejderne hertil, uanset at bestemmelsen i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4, 1. pkt., ikke er ændret, idet tilkendegivelsen i hvert fald efter lovændringen måtte anses for at være i åbenbar modstrid med gældende ret. Der er tillige lagt vægt på, at tilkendegivelsen er afgivet af en underordnet skattemyndighed. Det bemærkedes, at Selskabet ikke kunne støtte ret på tilkendegivelsen fra Told- og Skatteregion Svendborg, da denne er rettet til et andet selskab.

Det følger af ikrafttrædelsesbestemmelsen og de oven for citerede forarbejder hertil, at ændringen tillægges virkning fra 1. januar 2003, og at dette skyldes, at der herved gives havne mv. en rimelig frist til at omorganisere deres aktiviteter. Der var herefter ikke grundlag for at anse Selskabet for undtaget for skattepligten med henvisning til, at Told- og Skatteregion Vejles afgørelse vedrørende Selskabets skattepligt først forelå i 2005.

Resultatet blev derfor at afgørelsen blev stadfæstet til skade for havnen, som nu ifølge pressen overvejer at indbringe sagen for domstolene.

Som nævnt afsagde Landsskatteretten ligeledes 17. september en afgørelse vedrørende en ansøgning af 7. juli 2005 om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver pr. 1. januar 2005, jf. fusionsskattelovens § 15c.

Selskabet Fredericia Havn A/S blev stiftet den 1. januar 2000. Stiftelsen af Selskabet skete ved apportindskud af den af Fredericia Kommune hidtil drevne virksomhed, Fredericia Havn. Selskabet har siden stiftelsen anset sig for omfattet af skattefritagelsen i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4. Skattemyndighederne har imidlertid anset Selskabet for skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, for indkomstårene 2003 og 2004, idet Selskabets ikke-havnerelaterede aktiviteter (udleje af arealer til aktiviteter, der ikke vedrører havnevirksomheden) er anset at medføre, at Selskabet ikke opfylder betingelserne for skattefritagelse i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4. Dette var særskilt påklaget til Landsskatteretten.

I ansøgningen blev det oplyst, at Selskabet ønskede at indskyde aktiviteter til et datterselskab, Fredericia Havn Ejendomme I A/S, der skulle stiftes pr. 1. januar 2005. Der ville alene blive udstedt aktier som vederlag for overdragelsen.

Det blev endvidere oplyst, at det var væsentligt for Selskabet at beskytte skattefritagelsen, og at Selskabet derfor havde besluttet at tage de nødvendige skridt til genetablering af skattefriheden fra den 1. januar 2005. Selskabet ville således indskyde en række udlejningsejendomme til et nystiftet datterselskab, der skulle være et normalt beskattet aktieselskab. Herefter kunne Selskabet blive omfattet af skattefritagelsen i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4. Apportindskuddet var vedtaget på konstituerende generalforsamling den 29. juni 2005 med tilbagevirkende kraft fra 1. januar 2005, og gennemførelse af apportindskuddet ville blive foretaget uafhængigt af anmodningen om skattefri tilførsel af aktiver.

Det blev endvidere oplyst, at den aktivitet, der skulle overdrages, udelukkende bestod af udlejningsejendomme, der alle var udlejede på tidspunktet for overdragelsen, samt af parkeringsarealer og garager, der var stillet til rådighed for lejerne. Der var nærmere tale om følgende udlejningsejendomme: Hotel Postgaarden, Sandal Trælasthandel, Marineforeningen/Fredericia Skibsværft, Transformerstationen Tre-For Elnet, Lystbådehavnen samt arealer anvendt til parkeringsområde og garager for lejerne. Fredericia Havn Ejendomme I A/S skulle fremover drive virksomhed med udlejning af de nævnte ejendomme sat udlejningsvirksomhed, der i fremtiden efter en konkret vurdering måtte blive anset for ikke-havnerelateret virksomhed.

Landsskatteretten henviste til at Ifølge fusionsdirektivets art. 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner, direktivet dækker, er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteter i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion.

Formålet med den pågældende tilførsel af aktiver var efter Landsskatterettens opfattelse, at overdrage de aktiviteter, som anses for ikke-havnerelaterede, for derved at sikre, at Selskabet bliver omfattet af skattefritagelsen i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 4.

Den pågældende tilførsel af aktiver ansås alene at skulle tilgodese Selskabets skattefritagelse, hvorfor hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen ansås at være skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

SKATs afslag på anmodningen om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver efter den dagældende fusionsskattelovs § 15c var herefter ikke i strid med fusionsdirektivets art. 11, stk. 1, litra a. Det påklagede afslag blev derfor stadfæstet.