Afvisning: Klagenævnet for Udbud giver transportfirma medhold i klagesag mod Vestforbrænding.

Mangen en transportør der har reflekteret på offentlige udbud af tjenesteydelser har stiftet bekendtskab med det såkaldte ”udbudsdirektiv”, der mere formelt korrekt hedder 004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelses-kontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

Direktivet indeholder bl.a. i afd. 2 forskellige kriterier for ”kvalitative udvælgelse”, der retter sig mod ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold, hvilket efter artikel 45, stk. 1 kan være det forhold, at der er afsagt dom om eksempelvis bestikkelse, svig eller hvidvaskning af penge.

Stk. 2 indeholder 7 yderligere udelukkelsesgrunde, nemlig tilfælde hvor ”enhver økonomisk aktør” falder i et af følgende huller: konkurs, dom for strafbare handlinger, undladelse af betaling af sociale forpligtelser og skatter og afgifter, samt ”alvorlige fejl”, der i art. 45, stk. 2, litra D nærmere er præciseret således:

Netop denne bestemmelse var omdrejningspunktet for en afgørelse som det såkaldte Klagenævn for Udbud traf inden 2009 løb helt ud af timeglasset.

Sagen startede med at I/S Vestforbrænding ved en udbudsbekendtgørelse af 6. marts 2009 som offentlig udbud efter udbudsdirektivet udbød en kontrakt vedrørende transport af fyldte containere fra Høje Taastrup Kommunes genbrugsstation, returnering af containere efter tømning samt tømning af ”grengård” og transport af haveaffald til behandling.

Udbudsbetingelserne blev udsendt den 10. marts 2009, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 4. maj 2009 havde otte virksomheder afgivet tilbud, herunder Transportfirmaet. Den 3. juni 2009 besluttede indklagede at indgå kontrakt med den udvalgte ”vinder”.

Den 19. juni 2009 indgav klageren, Transportfirmaet, klage fordi Transportørens tilbud på at udføre transport- og tømningsydelserne blev afvist af Vestforbrænding med den begrundelse, at transportøren ikke opfyldte netop egnethedskravet i artikel 45, stk. 2, litra d.

Den nærmere begrundelse herfor var, at transportøren efter udbyderens opfattelse havde begået alvorlige fejl i forbindelse med en tidligere kontrakt mellem parterne, som transportøren havde ophævet. En ophævelse som en voldgiftsret siden i marts 2009 karakteriserede som uberettiget, hvilket bl.a. betød, at transportøren kom til at betale en erstatning på godt 4.000.000 kr.

I den sag, som Klagenævnet nu skulle tage stilling til, anførte transportøren (klageren), at litra d kun finder anvendelse, når der er begået alvorlige fejl i forbindelse med den egentlige drift af virksomheden, hvorimod Vestforbrænding (indklagede) omvendt anførte, at også særligt kvalificeret uprofessionel adfærd i kontraktforhold kan udelukke en virksomhed og at uberettiget ophævelse af kontrakt burde have samme betydning som en mangel eller en forsinkelse.

Udbudsbekendtgørelsen af 6. marts 2009 indeholdt følgende beskrivelse af kontrakten:

I udbudsbekendtgørelsen stod endvidere:

Indklagedes driftschef forklarede under sagen, at det var meget problematisk, at klageren ophævede den tidligere kontrakt. Hvis der skulle findes en anden operatør, måtte genbrugspladsen lukke i en periode, ligesom en anden operatør ville kræve en væsentligt højere betaling, end indklagede havde aftalt med klageren. Indklagede kunne ikke selv have kørt med containerne fra pladsen. Der var ikke mulighed for at benytte de øvrige genbrugspladser som ”aflastning”. Indklagede mente efter ophævelsen af kontrakten, at klageren ikke var en pålidelig kontraktpartner. Det udbud, der blev gennemført som følge af ophævelsen, kostede indklagede tid og penge.

Indklagedes beslutning om at udelukke klageren blev truffet på direktionsniveau. Det var vigtigt at vise de vognmænd, der betjente de øvrige genbrugspladser, at uberettiget ophævelse af en kontrakt havde konsekvenser.

En tilbudsgiver, der har klageren som underleverandør, vil også blive udelukket under fremtidige udbud om betjening af genbrugsstationer. Det er muligt, at indklagede vil kunne acceptere klageren som transportør af f.eks. slagger, da dette ikke er en kompliceret opgave. Klageren fortsatte efter ophævelsen af kontrakten med at betjene genbrugspladsen. Indklagede underskrev interimaftalen under pres, idet indklagede ikke kunne få andre transportører til at udføre transporterne.

En anden medarbejder hos indklagede, forklarede, at hun har ansvaret for indklagedes udbud vedrørende genbrugsstationer. Hun forstod, at klageren havde ”regnet forkert på opgaven”. Klageren klagede også over pladsproblemer og problemer med vejarbejde, men det var forhold, der var taget højde for i kontrakten. Indklagede afviste klageren som tilbudsgiver under udbuddet, fordi indklagede var betænkelig ved, om klageren kunne finde på at ”løbe fra en kontrakt”.

Klagenævnet henviste indledningsvist i sin kendelse til, at efter artikel 45, stk. 2, litra d, kan en virksomhed afvises som tilbudsgiver under et udbud, hvis virksomheden

Nævnet henviste til, at Artikel 45, stk. 2, litra d, er placeret i Udbudsdirektivets Kapitel VII, Afdeling 1, der bl.a. indeholder almindelige bestemmelser om egnethedsundersøgelser af virksomheder, der deltager i udbud. Det måtte efter reglens ordlyd, formål og reglens placering i Udbudsdirektivet antages, at en virksomhed alene kan afvises efter artikel 45, stk. 2, litra d, som tilbudsgiver under et udbud, hvis den fejl, virksomheden har begået, (1) vedrører udøvelsen af virksomhedens erhverv, (2) er af en vis betydelig grovhed, og (3) fejlen efter en saglig, objektiv vurdering er af væsentlig betydning for virksomhedens egnethed som kontraktpart.

Beføjelsen i artikel 45, stk. 2, litra d, skal i øvrigt udøves under iagttagelse af det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Klagenævnet foretog en samlet vurdering af omstændighederne i forbindelse med klagerens ophævelse af kontrakten, herunder navnlig transportaftalens indhold, baggrunden for tvisten mellem parterne, forløbet frem til ophævelsen af kontrakten, forløbet herefter, herunder indholdet af interimaftalen, der blev overholdt af klageren, udfaldet af voldgiftssagen, samt at klageren havde betalt den erstatning på 4.020.479,46 kr. med renter, som voldgiftsretten fastsatte.

Klagenævnet lagde desuden vægt på det oplyste om parternes øvrige, generelt velfungerende samarbejde igennem en årrække om flere andre, tilsvarende kontraktforhold.

Det var herefter Klagenævnets vurdering, at den fejl, klageren begik ved uberettiget at ophæve kontrakten med indklagede, vedrører udøvelsen af klagerens erhverv, hvorfor betingelse (1) er opfyldt. Imidlertid er fejlen ikke af sådan grovhed, at der er tale om en ”alvorlig fejl”, og betingelse (2) er derfor ikke opfyldt. Der var heller ikke tale om en fejl, der efter en saglig, objektiv vurdering er af væsentlig betydning for klagerens egnethed som kontraktpart, jf. betingelse (3).

Indklagede var derfor ikke berettiget til efter artikel 45, stk. 2, litra d, at afvise klageren som tilbuds-giver under udbuddet, og Klagenævnet tager påstanden til følge.

Konkluderende fandt Nævnet således, at Vestforbrænding havde handlet i strid med det EU-retlige proportionalitetsprincip, ligebehandlingsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 samt Udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, ved at afvise klageren som tilbudsgiver under udbuddet.

Transportøren kan nu efterfølgende indbringe en ny sag for Klagenævnet med påstand om erstatning, og denne afgørelse kan til sin tid igen indbringes for domstolene.