Højesteret tilkender Arriva erstatning i sag om udbud af transportydelser

Af advokat Henrik Kleis,

Advokatfirmaet Delacour, Århus

Offentlige myndigheders udbud af forskellige former for transport er omfattet af det såkaldte forsyningsvirksomhedsdirektiv fra 2004, der har erstattet det tidligere tilsvarende direktiv for 1990, "Rådsdirektiv 90/531/EØF af 17.09.1990 om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand og energiforsyning samt transport og telekommunikation".

Direktiverne indeholder flere udmærkede og velovervejede bestemmelser, som har til hensigt at sikre en ensartet behandling af alle aktører (bydere) og en af disse bestemmelser er artikel 4, stk. 2. "Ordregiverne drager omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører eller entreprenører".

Denne bestemmelse var sådan set omdrejningspunktet i en sag, hvor Højesteret her i forsommeren har afsagt dom og givet Arriva Scandinavien A/S (Arriva) medhold i, at hovedstadsområdets trafikselskab (HUR), - der i mellemtiden er var blevet omdannet til trafikselskabet Movia - som offentligt trafikselskab var erstatningsansvarlig over for Arriva som busentreprenør som følge af forsyningsdirektivets tilsidesættelse af forsyningsvirksomhedsdirektivet i forbindelse med udbudsforretningen.

Den almindelige busdrift i hovedstadsområdet havde været udbudt som offentligt udbud siden 1989/90, og selve busdriften blev således varetaget af private busentreprenører i henhold til kontrakter indgået med HUR. Entreprenørerne havde det direkte ansvar for driften, materiel og chauffører.

9. udbud

Ved udbudsbekendtgørelse af 3. juni 1999 udbød HUR tre forskellige tjenesteydelser, nemlig almindelig rutekørsel, servicebuskørsel og telebuskørsel inden for området Frederiksborg Amt, Roskilde Amt og Københavns Amt samt Frederiksberg Kommune og Københavns Kommune. HUR har betegnet det pågældende udbud som »9. udbud«. Den udbudte almindelige rutekørsel, der omfattede ca. 15 % af HURs almindelige rutekørsel svarende til ca. 60.000 vogntimer pr. år fordelt på 163 driftsbusser med 3-6 årige kontrakter, var opdelt i 10 udbudsenheder omfattende mellem 5 og 38 busser.

På tidspunktet for sidste frist for indgivelse af tilbud den 31. august 1999 havde 9 tilbudsgivere afgivet i alt ca. 300 tilbud. Den 13. oktober 1999 besluttede selskabet dels at annullere udbudet vedrørende udbudsenhed 1, 7 og 7 a, dels at medtage de linier, som udgjorde de 3 udbudsenheder - herunder linie 250 S (og 97 N) og linie 300 S - under et senere udbud.

Udbudsbekendtgørelse

Ved udbudsbekendtgørelse af 10. november 1999 udbød HUR 2 tjenesteydelser, nemlig almindelig rutekørsel og servicebuskørsel. HUR har betegnet dette udbud som »9. udbud - genudbud«.

Med udbudsfristens udløb havde ud over Arriva tillige City-Trafik A/S og Combus A/S afgivet bud på den såkaldte udbudsenhed nr. 13.

Den 6. januar 2000 besluttede Hovedstadsområdets Trafikselskab at indgå kontrakt med City-Trafik A/S vedrørende udbudsenhed 13.

Forud for det tidspunkt havde Arriva allerede klaget over den delvise annullation af 9. udbud, og 10. februar 2000 indgav Arriva yderligere klage til Klagenævnet for Udbud og HUR, og bad samtidig om, at klagen fik opsættende virkning, hvilket imidlertid blev afvist. Som det som regel går i den slags sager, hvor jo kontrakten med den heldige vinder starter lang tid inden kontraktens endelige afgørelse i klagesagen (i dette tilfælde 7 år senere ved Højesteret!), kom sagen i sidste ende ikke til at handle om, at Arriva skulle have kontrakten, men derimod om der skulle betales kompensation i form af erstatning.

Forskelsbehandling

Arriva gjorde under sagen gældende, at de udbudsbetingelser, som HUR havde fastsat for udbudet af 10. november 1999, var i strid med Forsyningsvirksomhedsdirektivets forbud mod forskelsbehandling af tilbudsgiverne, idet udbudsbetingelserne medførte, at tilbud fra Arriva som den entreprenør, der ved udbudet havde den pågældende entreprise rute 250 S, blev bedømt anderledes end tilbud fra de øvrige tilbudsgivere. Forskelsbehandlingen bestod i, at tilbudene fra de øvrige tilbudsgivere vedrørende de vogntimeafhængige priser blev afgivet på grundlag af en lønmæssig indplacering af chaufførerne, der var anført i udbudsbetingelserne, mens tilbudet fra den aktuelle entreprenør vedrørende de vogntimeafhængige priser blev afgivet på grundlag af den aktuelle lønmæssige indplacering af chaufførerne på tidspunktet for afgivelse af tilbud. Arriva havde ikke gjort gældende, at HUR under udbudet havde anvendt de fastsatte udbudsbetingelser ukorrekt, men alene at de fastsatte udbudsbetingelser i sig selv medførte en ulovlig forskelsbehandling af den aktuelle entreprenør, når den aktuelle entreprenør afgav tilbud.

Tildelingskriteriet var i begge udbudsbekendtgørelser anført således: »Kriteriet for vurdering af tilbuddene vil være det økonomisk mest fordelagtige tilbud, vurderet på basis af pris og kvalitet, af busmateriel, miljøfaktorer, modregningssats, tidligere performance (kørselskvalitet og servicegrad) samt organisation og ressourcer. Kriterierne er ikke oplistet i prioriteret rækkefølge«. Det fastsatte tildelingskriterium var ordret gentaget i udbudsbetingelserne af 9. juni 1999 og i udbudsbetingelserne af 11. november 1999.

I udbudsbetingelserne havde HUR (HT) forbeholdt sig, at der kunne tages hensyn både til tilbudspris og kvalitet, hvilket jo er ganske sædvanligt i den slags sager. Men det, der faldt Arriva mest for brystet, var følgende: byderne skal ved kalkulation af tilbudspriser på udbudsenheder omfattende kørsel fra andet selskab regne med, at de chauffører, der forventes at overgå til ansættelse hos byderen, lønmæssigt er indplaceret på mellemste løntrin/skalatrin svarende til løntrin 4 i overenskomsten mellem Combus og SiD, løntrin 5 i RA-tillægsoverenskomsten, skalatrin 19 i overenskomsten mellem Amtsrådsforeningen og SiD og skalatrin 20 i overenskomsten mellem Amtsrådsforeningen og FOA.

Når det efter overtagelse af kørslen kunne konstateres, hvilke chauffører der i praksis var overgået til ansættelse i det nye selskab, korrigeredes den vogntimeafhængige betaling efter den faktiske, gennemsnitlige løntrins/skalatrinsindplacering for disse chauffører ved kontraktstart.

Udbudsmodel

Selve udbudsmodeller og beregningsmetode udelades her, men det hører med, at HUR under sagen oplyste, at udbudsmodellen var indført som konsekvens af, at lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse fandt anvendelse ved entreprenørskifte i den kollektive busdrift. Loven indebar, at en ny entreprenør havde pligt til at overtage den aktuelle entreprenørs medarbejdere, og dette forhold medførte, at der for tilbudsgiverne ville være et usikkerhedsmoment forbundet med kalkulationen af prisen i deres tilbud for de vogntimeafhængige tilbudspriser. HUR havde valgt at anvende en udbudsmodel, hvor HUR - og ikke tilbudsgiverne - bar risikoen for usikkerheden med hensyn til chaufførancienniteten, således at HUR ved indgåelse af kontrakt foretog en justering af de vogntimeafhængige tilbudspriser på grundlag af en sammenligning mellem den chaufføranciennitet, der var anført i udbudsbetingelserne, og den chaufføranciennitet, der rent faktisk viste sig at være den aktuelle, når personalet skulle overtages, og kontrakten med den valgte tilbudsgiver skulle indgås. Ved den valgte model havde HUR påtaget sig risikoen for uforudsete forhold vedrørende chaufførancienniteten.

Sagen blev i første omgang afgjort af Klagenævnet for Udbud, der gav Arriva medhold i, at HUR handlede i strid med bl.a. artikel 4, stk. 2. ved at fastsætte udbudsbetingelser, hvorefter der ikke ved indgåelse af kontrakt med den aktuelle entreprenør, men kun ved indgåelse af kontrakt med de øvrige tilbudsgivere skulle ske regulering vedr. chaufførlønningerne.

HUR indbragte sagen for Landsretten og fik medhold i, at der ikke var handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivet, og Arriva fik derfor ikke medhold i erstatningskrav på ca. 12,5m kr.

Klar og væsentlig forskelsbehandling

Højesteret slog fast, at trafikselskabets udbudsbetingelser ved 9. udbud - genudbud i november 1999 indebar en forskelsbehandling af den aktuelle entreprenør Arriva i forhold til de øvrige tilbudsgivere. De øvrige bydende, for hvem der gjaldt en særlig reguleringsklausul, kunne uden risiko lægge til grund, at de overtagne chauffører lønmæssigt var indplaceret på mellemste løntrin, mens Arriva, som ikke var omfattet af reguleringsklausulen, måtte tage hensyn til den faktiske anciennitet hos chaufførerne på den udbudte buslinje. På trods af denne forskel i grundlaget for de afgivne tilbud foretog trafikselskabet ved sin vurdering af tilbuddene en direkte sammenligning mellem henholdsvis Arrivas og de øvrige bydendes vogntimeafhængige priser. Efter Højesterets opfattelse var der herved tale om en klar og væsentlig forskelsbehandling.

Saglig begrundet?

Spørgsmålet var herefter, om denne forskelsbehandling var sagligt begrundet i den omstændighed, at Arriva som aktuel entreprenør var bekendt med lønforholdene for chaufførerne på den udbudte buslinje, mens de øvrige tilbudsgivere ikke havde denne viden.

HUR kunne efter Højesterets opfattelse have valgt en ordning, hvorefter reguleringsklausulen også omfattede den aktuelle entreprenør, således at denne kunne afgive tilbud på det samme lønmæssige grundlag som de øvrige bydende, det vil sige med udgangspunkt i, at chaufførerne var indplaceret på mellemste løntrin. Trafikselskabet havde over for denne udbudsmodel anført, at den indebar en risiko for, at den aktuelle entreprenør udnyttede sin position ved at flytte chauffører til eller fra den pågældende rute i perioden fra afgørelsen i udbudssagen til kontraktstart. Trafikselskabet havde imidlertid ikke sandsynliggjort, at denne risiko var en realitet af så væsentlig betydning, at den kunne begrunde den valgte udbudsmodel, som indebar en klar og væsentlig forskelsbehandling, frem for den af Klagenævnet for Udbud anviste model eller en anden lignende model.

Højesteret fandt derfor ligesom Klagenævnet for Udbud, at udbudsbetingelserne indebar en forskelsbehandling, som ikke var sagligt begrundet, og at trafikselskabet således handlede i strid med grundprincippet om ligebehandling i art. 4, stk. 2, i det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv (art. 10 i det gældende direktiv).

3 millioner

Højesteret fandt herefter, at trafikselskabet efter overtrædelsens karakter var erstatningsansvarlig over for Arriva.

Arriva oplyste i sit tilbud, at selskabet havde regnet med en gennemsnitlig anciennitet hos chaufførerne på den udbudte buslinje svarende til skalatrin 21,11, hvilket var noget højere end mellemste løntrin (skalatrin 19). Efter det foreliggende fandt Højesteret ikke grundlag for at tilsidesætte denne oplysning, hvorved blev bemærket, at den faktiske gennemsnitlige anciennitet hos de overtagne chauffører ved kontraktstart ikke var oplyst. For så vidt angik kvalitetskravene anvendte trafikselskabet en såkaldt værdianalysemodel, som indebar, at tilbudsgivernes manglende opfyldelse af trafikselskabets ønsker med hensyn til kvalitet blev prissat som tillæg til tilbuddene. På denne baggrund og efter beregningerne i den oversigt over tilbuddene fra Arriva og City Trafik A/S, som Arriva fremlagde under domsforhandlingen for landsretten, og som ikke var bestridt beløbsmæssigt, fandt Højesteret det godtgjort, at Arriva ville have fået kontrakten, hvis forskelsbehandlingen vedrørende det lønmæssige grundlag for tilbuddene ikke havde fundet sted. Dette gjaldt, selv om trafikselskabet i udbudsbetingelserne havde forbeholdt sig ret til, hvis sammenligningsomkostningerne lå tæt på hinanden, at vælge det tilbud, som trafikselskabet efter en helhedsbedømmelse fandt økonomisk mest fordelagtigt.

Arriva havde herefter krav på erstatning for sit tab i form af mistet fortjeneste. Ved vurderingen af tabets størrelse måtte det tages i betragtning, at Arriva som anført af skønsmanden opererede på et stærkt konkurrencepræget marked og generelt havde en lav indtjeningsmargin. Skønsmandens opgørelse af tabet var - som skønsmanden selv fremhævede - behæftet med betydelig usikkerhed, herunder en speciel usikkerhed, som følge af at der skulle anvendes en ny og uprøvet bustype. Højesteret fandt, at erstatningen på denne baggrund måtte udmåles skønsmæssigt, og at den efter en samlet vurdering kunne fastsættes til 3 mio. kr.