Køb af tjenesteydelser: Klagenævnet for Udbud fastslår at kommune handlede i strid med reglerne ved udbydelse af snerydning og vinterkørsel.

Jeg beskrev for et par måneder siden i Danmarks Transporttidende en sag, hvor udbuddet var gået galt og siden har Klagenævnet for Udbud afsagt en ny kendelse (den 5. februar 2010), der atter involverer et eller flere forsmåede transportfirmaer. Sagen tager sit udspring i sommeren 2009, hvor ingen formentlig i deres vildeste fantasi kunne forestille sig en isvinter som den vi siden har fået – heller ikke den kommune der var i gang med at udbyde sin vinterbekæmpelse.

Som det vil fremgå nedenfor blev kommunen siden ”slået i hovedet” af Klagenævnet, med udbudsbekendtgørelsens artikel 9 der har følgende ordlyd:

»Den anslåede værdi af en offentlig kontrakt beregnes på grundlag af det samlede beløb eksklusive moms, som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til at betale. I denne beregning tages der hensyn til det anslåede samlede beløb, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten.

…

Stk. 3. Et bygge- og anlægsprojekt eller et projekt til indkøb af en vis mængde varer og/eller tjenesteydelser må ikke opdeles med henblik på at udelukke det fra dette direktivs anvendelsesområde.

…

Stk. 5.

a) Når et påtænkt bygge- og anlægsarbejde eller et påtænkt indkøb af tjenesteydelser kan opdeles på en række delkontrakter, der indgås samtidig, skal den anslåede værdi af alle disse delkontrakter tilsammen lægges til grund.

…«

Sagt på en anden måde må en ordregivende myndighed ved indkøb af tjenesteydelser i visse situationer ikke opdele indkøbet med den virkning, at Udbudsdirektivet som følge af direktivets tærskelværdi ikke finder anvendelse. Det beror altså på en konkret objektiv vurdering, om der er tale om »et projekt til indkøb af en vis mængde … tjenesteydelser«, jf. artikel 9, stk. 3, eller »et påtænkt indkøb af tjenesteydelser«, jf. artikel 9, stk. 5, litra a, (fremhævet her).

Den ordregivende myndigheds hensigter kan ikke tillægges betydning, medmindre myndigheden har opdelt en kontrakt med den hensigt at undgå udbud efter direktivet, jf. artikel 9, stk. 3.

Garvede læsere af Danmarks Transport-Tidende erindrer sig måske en sag, hvor en havn få år tilbage af samme klagenævn, fik at vide at det var i strid mod reglerne at udbyde et samlet projekt i mindre bidder.

Ved bekendtgørelse af 17. juni 2009 iværksatte Kommunen tilbudsindhentning efter Tilbudslovens af-snit II (lov nr. 338 af 18. maj 2005 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren) vedrørende 14 kontrakter om snerydning og glatførebekæmpelse i Hedensted Kommune. Hver af de 14 kontrakter omfattede en enkelt rute. Tilbudsgiverne kunne afgive tilbud på en eller flere kontrakter. Kontrakterne skulle indgås for perioden fra vinteren 2009/2010 til og med vinteren 012/2013. Tildelingskriteriet var fastsat til »laveste pris«.

I kommunens »Udbudsbrev« af 17. juni 2009 stod der bl.a.:

»De anmodes hermed om at afgive tilbud på udførelse af dele af vintertjenesten i Kommunen for perioden fra vintersæsonen 2009/10 til og med sæsonen 2012/2013.

…

Nærværende udbud omfatter 14 ruter, opdelt på følgende entreprisertyper:

1: 4 ruter omfattende snerydning, saltspredning og kombikørsel (Hver enkelt rute omfatter 2 lastbiler, 1 med spreder og plov samt 1 med plov). Ruterne omfatter klasse 1 veje.

2: 10 ruter omfattende snerydning, saltspredning og kombikørsel på øvrige veje Vintertjenesten omfatter snerydning og glatførebekæmpelse på ca. 800 km kørebane.

Hver rute udgør en selvstændig entreprise.”

Det anførtes endvidere at arbejdet var udbudt i henhold til Tilbudsloven (LBK nr. 1410 af 07/12/2007) og i offentlig licitation ved bekendtgørelse den 17. juni 2009. Der kunne gives tilbud på én eller flere (evt. alle) af de 14 entrepriser, idet de dertil svarende tilbudslister skulle benyttes.

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 14. august 2009 havde 15 virksomheder, herunder de tre senere klagere, afgivet tilbud på en eller flere af kontrakterne. Den 2. september 2009 besluttede kommunen at indgå kontrakt med 7 virksomheder, og kontrakterne blev herefter indgået samme dag, hvorefter den advokat som først et af de forbigåede transportfirmaer havde allieret sig med, og nu tillige 2 mere ringede til kommunens advokat og stadig sammen dag gav følgende besked i en e-mail:

»Som drøftet er det min vurdering, at udbuddet af den omhandlede vintertjeneste skulle været foretaget i henhold til Udbudsdirektivet og ikke Tilbudsloven.

Kontraktsummen for de udbudte 14 ruter overstiger væsentligt tærskelværdien i EU’s Udbudsdirektiv på DKK 1.535.844, dette allerede for så vidt angår den årlige kontraktsum for de 5 ruter, som (det første transportfirma) afgav tilbud på.

Endvidere skal den omhandlede ydelse betragtes som A-ydelse omfattet af Udbudsdirektivets art. 20.

…

»Det kan oplyses, at kommunens eksisterende kontrakter havde følgende værdier:

1 – 319.068,75 – 1.276.275

2 – 325.573,25 – 1.302.294

3 – 318.934,25 – 1.275.737

4 – 339.166,75 – 1.356.667

De øvrige eksisterende kontrakter nr. 5-14 er ikke direkte sammenlignelige med de indgåede kontrakter, idet de er lavet markant om i forhold til tidligere år, bl.a. er ruterne blevet væsentligt ændret. Priserne i de eksisterende kontrakter nr. 5-14 er dog forholdsmæssigt mindre end priserne i de eksisterende kontrakter nr. 1-4.«

Den 3. september 2009 indgav samme tre forsmåede vognmænd klage til Klagenævnet for Udbud over kommunen. Klagerne fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at Klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 28. september 2009 besluttede Klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag.

Klagerne ønskede i første omgang at Klagenævnet skulle konstatere, at kommunen havde handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 28 ved den 17. juni 2009 at iværksætte en tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II vedrørende 14 kontrakter om »udførelse af dele af vintertjenesten i Kom-munen for perioden fra vintersæsonen 2009/10 til og med sæsonen 2012/2013«, uanset kommunen havde pligt til at udbyde kontrakterne efter Udbudsdirektivet.

Klagerne gjorde i første række gældende, at kommunen havde pligt til at udbyde de 14 kontrakter efter Udbudsdirektivet, idet kommunen ikke var berettiget til at behandle kontrakterne som 14 indbyrdes uafhængige kontrakter. Klageren henviste til, at kommunen som én selvstændig juridisk og administrativ enhed udbød kontrakterne samtidig. Der var en klar sammenhæng mellem kontrakterne, der alle angik samme ydelse, der skulle leveres inden for kommunens geografiske område.

Endelig måtte det antages, at alle tilbudsgiverne kunne levere samtlige ydelser. Kommunen skulle derfor ved vurderingen af, om der skulle ske udbud efter Udbudsdirektivet, have lagt vægt på kontrakternes samlede, anslåede værdi, der utvivlsomt oversteg Udbudsdirektivets tærskelværdi for sådanne ydelser på 1.535.844 kr. Hensynet til forsyningssikkerheden kunne ikke begrunde, at kommunen ikke udbød kontrakterne efter direktivet. Klageren gjorde i anden række gældende, at kommunens vurdering af de enkelte kontrakters anslåede værdi ikke var sagligt begrundet, idet kontrakt-summen for 5 af de 14 kontrakter væsentligt overskred Udbudsdirektivets tærskelværdi.

Kommunen anførte, at kommunen ikke havde pligt til at udbyde de 14 indbyrdes uafhængige kontrak-ter efter Udbudsdirektivet. Det ændrer ikke herpå, at kommunen udbød kontrakterne samtidig, og at alle kontrakterne angår vintertjeneste i kommunen. Kontrakterne angår 14 forskellige geografiske områder og kræver forskelligt materiel. Det er »sædvanligt« for kommunen at indgå individuelle kon-trakter for hvert enkelt geografisk område. Dette har historisk været begrundet med hensynet til for-syningssikkerheden. Vedrørende klagerens subsidiære anbringende anførte kommunen, at kommunen sagligt vurderede værdien af de 14 kontrakter enkeltvis til at være under Udbudsdirektivets tærskel-værdi. Kommunen har herved henvist til værdien af de kontrakter, kommunen forud for tilbudsind-hentningen havde indgået vedrørende de 14 ruter, sammenholdt med værdien af de kontrakter kommunen indgik den 2. september 2009.

Klagenævnet var enigt med klagerne og udtalte bl.a.:

”I den foreliggende situation har kommunen som en kommune, der udgør én juridisk og administrativ enhed, indgået 14 4-årige kontrakter med 7 forskellige virksomheder. Alle kontrakterne er indgået den 2. september 2009 på grundlag af den samme tilbudsindhentning efter Tilbudslovens afsnit II.

Alle kontrakterne vedrører ensartede tjenesteydelser, snerydning og glatførebekæmpelse i Kommunen. Hver enkelt kontrakt angår en særskilt vejstrækning i kommunen.

Det er på denne baggrund Klagenævnets vurdering, at de 14 kontrakter udgør et sådant samlet indkøb af tjenesteydelser, at indkøbet skulle have været udbudt efter Udbudsdirektivet, jf. artikel 9, stk. 1, stk. 3, og stk. 5, litra a.

Det bemærkes, at Udbudsdirektivets bestemmelser om, hvilke tjenesteydelser der som følge af værdien skal udbydes efter direktivet, ikke er til hinder for, at kommunen – f.eks. af hensyn til forsyningssikkerheden – under et udbud efter direktivet opdeler sine anskaffelser i et antal individuelle kontrakter, der indgås med en eller flere virksomheder samtidig.”

Klagerne krævede endvidere at Klagenævnet skulle annullere kommunens beslutninger af 2. september 2009 om at indgå kontrakter de firmaer, der havde fået tildelt opgaverne, men nævnet fandt at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at annullere kommunens tildelingsbeslutninger. Klagenævnet lagde navnlig vægt på, at klagerne først henholdsvis den 2. september 2009 og den 3. september 2009 gjorde gældende, at kontrakterne skulle have været udbudt efter Udbudsdirektivet, og at det ikke kunne lægges til grund, at kommunen havde opdelt indkøbet med den hensigt at undgå udbud efter Udbudsdirektivet. Endelig lagde Klagenævnet vægt på, at kommunen var forpligtet til at afvise tilbuddene fra to af klagerne som ukonditionsmæssige.

Klagerne der jo fik medhold i den første og principielle del af klagen har nu fået frist til 19. februar til at overveje, om der skal kræves erstatning af kommunen.